【风云录·专利】最高法院｜给药特征对权利要求请求保护的制药方法发明是否具有限定作用（一）

要点与观点总结：

本案问题：（1）主权项中“不产生骨骼肌毒性”（药物用途的用语）是否对药物用途具有限定作用？（2）给药剂量、重复给药和时间间隔特征属于医生用药过程的选择，对制药过程是否产生限定作用？

最高法院：

   （1）关于“不产生骨骼肌毒性”：a.“不产生骨骼肌毒性”不是患者在潜霉素施用之前呈现的症状，而是患者在施用潜霉素之后身体中某些指标发生变化的结果，体现的是药物本身是否具有毒副作用。从药理学上讲，副作用和毒性反应具有不同的含义，一般毒性反应较副作用的危害大，但两者均属于药物不良反应的范畴，在医学实践中通常被统称为药物的“毒副作用”。没有证据能够表明药物一旦具有毒性反应就没有临床应用的前景，本领域技术人员一旦发现药物的毒性反应就会停止对药物的研发。潜霉素具有一定的毒性作用并不排斥其成为一种抗菌药物进行研发。本专利“不产生骨骼肌毒性”仅是改善了潜霉素的不良反应，使得骨骼肌毒性降低，并没有改变潜霉素本身的治疗对象和适应症，更没有发现药物的新性能。本专利在撰写中采用“不产生骨骼肌毒性”的限定，没有使其与现有技术公开的已知用途产生区别，对药物用途本身不具有限定作用，对本专利权利要求并未产生限定作用。b.现有技术公开了潜霉素可用于治疗多种革兰氏阳性菌感染的医药用途的同时，还公开了在高剂量使用治疗深度感染时，会出现可逆性的骨骼肌毒性的技术内容。根据现有技术以及本专利记载的有关内容，本领域技术人员并不会认定“不产生骨骼肌毒性”与治疗革兰氏阳性菌的深度感染有直接的对应关系。

   （2）关于“药剂量、时间间隔”是否具有限定作用：a.药品作为一种与人体健康、生命直接相关的特殊商品，其技术创新和研发的投资回报可以通过专利制度获得保障。药品的安全性、有效性和质量可控性则是通过严格的行政审批管理制度来规制。国家对物质的医药用途相关专利制度不同于对药品的行政管理制度，二者规范的目的、对象以及具体内容都存在实质性的区别。专利法意义上的制药过程通常是指以特定步骤、工艺、条件、原料等制备特定药物本身的行为，并不包括药品的说明书、标签和包装的撰写等药品出厂包装前的工序。b.单位剂量通常是指每一药物单位中所含药物量，该含量取决于配制药物时加入的药量。给药剂量是指每次或者每日的服药量，指药物的使用份量，可由药物的使用者自行决定，如一天两次或一天三次的给药。属于对药物的使用方法。临床实践中，若单位剂量的药物含量没有达到用药量，可通过服用多个单位剂量的药物实现，若药物含量大于用药剂量，则减量服用。本专利权利要求1中记载的所述治疗的剂量是3～75毫克／千克，并没有限定是单位剂量还是给药剂量。本专利说明书也没有记载该剂量对制药过程及制药用途种类具有影响。作为本领域的技术人员，对于本专利权利要求1中记载的所述治疗的剂量是3～75毫克／千克，通常理解为是每千克的活性成分为3～75毫克，所限定的是给药剂量。针对患者个体修改服用方式，选择服用的药物剂量，从而达到药品的最佳治疗效果是用药过程中使用药物治病的行为，给药剂量的改变并不必然影响药物的制备过程，导致药物含量的变化。同样，本专利通过时间间隔形成的给药方案是用药过程中如何使用该药物的方法特征，属于体现在用药过程，不体现在制药阶段的医学实践活动。该用药过程的特征与药物生产的制备本身并没有必然的联系，没有对潜霉素的制备方法产生改变，影响药物本身，对制药过程不具有限定作用，不能使该制药用途具备新颖性。

合议庭：

    金克胜、罗霞、杜微科

中华人民共和国最高人民法院

行 政 裁 定 书

（2012）知行字第75号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：卡比斯特制药公司（CubistPharmaceuticals，Inc.）。

法定代表人：提莫西·J.多罗斯（TimothyJ.Douros），该公司副总裁兼首席知识产权律师。

委托代理人：艾宏，北京市正见永申律师事务所律师。

委托代理人：许传淑，北京市正见永申律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会。

法定代表人：张茂于，该委员会副主任。

委托代理人：吴通义，该委员会审查员。

委托代理人：刘新蕾，该委员会审查员。

一审第三人：肖红，女。

委托代理人：黄泽雄，男，北京邦信阳专利商标代理有限公司专利代理人。

委托代理人：樊耀峰，男。

再审申请人卡比斯特制药公司（以下简称卡比斯特公司）因与被申请人中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2010）高行终字第547号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。2012年11月13日，本院对各方当事人进行了询问，卡比斯特公司的委托代理人艾宏、许传淑，专利复审委员会的委托代理人吴通义、刘新蕾，肖红的委托代理人黄泽雄、樊耀峰参加了此次询问。本案现已审查终结。

卡比斯特公司申请再审称，

1.第13188号无效宣告请求审查决定（以下简称第13188号决定）和一、二审判决认定“不产生骨骼肌毒性对制药用途权利要求不具有限定作用”，事实认定错误、适用法律错误。专利号为99812498、名称为“抗生素的给药方法”的发明专利（以下简称本专利）权利要求1具备新颖性、创造性。

（1）由于本专利“不产生骨骼肌毒性”，与现有技术是针对不同适应症的技术方案，并以此为基础将现有技术和本专利的制药用途划分为治疗轻度革兰氏阳性菌感染与严重革兰氏阳性菌感染。本专利是针对潜霉素的新的医药适应症，现有技术中的潜霉素并不能用于治疗这一新的适应症，现有技术和本专利的具体适应症完全不同，两者没有任何交叉重合。本专利新的适应症已经导致本专利与现有技术的制药用途实质不同。假设本案应当适用的是《审查指南》（2006年修订）的规定，根据该《审查指南》第二部分第十章5.4（1）有关物质医药用途新颖性审查的规定，本专利权利要求1也应当具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性。但第13188号决定及一、二审判决却错误适用了该《审查指南》（2006年修订）第二部分第十章5.4（4）的规定，造成了误判。在权利要求1具备新颖性的情况下，对其进行直接或间接限定的从属权利要求2-8，10-15也具备新颖性。

（2）“不产生骨骼肌毒性”是本专利对现有技术的贡献所在，是本专利区别于现有技术的关键功能和效果特征，使得本专利与现有技术的制药用途实质不同。现有技术在潜霉素高剂量给药时产生骨骼肌毒性，这种严重的致命毒性反应致使案外人（美国）伊莱利利公司被迫中止、主动放弃了在美国食品药品监督管理局的药物临床试验。本专利“不产生骨骼肌毒性”使得潜霉素在针对严重革兰氏阳性菌感染的治疗中，具备了真正的用药安全性及工业实用性，进而具备了治疗用途和制药用途。本专利所涉药品已通过美国食品药品监督管理局的批准，首次具备了真正可进入人体的潜霉素药品的制药用途。中华人民共和国国家食品药品监督管理总局（以下简称国家药监局）亦对进口药品注射用达托霉素核发证书，药品中文商品名为“克必信”。因此，现有技术公开的潜霉素的医药用途和本专利所要求保护的药品的制药用途，具有本质区别。一、二审判决将是否产生骨骼肌毒性仅仅看作是对药物副作用的认识，没有事实和法律依据。

2.第13188号决定和一、二审判决认定“给药剂量、重复给药和时间间隔特征属于医生用药过程的选择，对制药过程不产生限定作用”，认定事实错误。

（1）制药过程不仅包括原料、单位剂量（药品规格）的确定、制备工艺及设备等，还包括药品的说明书、标签和包装的撰写以及印刷等药品出厂包装前的所有工序。本专利确定的给药剂量、重复给药、时间间隔等给药特征，直接影响到制药阶段生产的药品的单位剂量（即药品规格）和药品说明书、标签的撰写，对制药过程具有限定作用。在制药过程确定的药品说明书、标签又进一步决定了医生的处方用药行为。

（2）第13188号决定和一、二审判决认定上述给药特征是体现在医生用药过程中对治疗方案的选择，不符合药品研发的一般规律，也不符合本案客观实际。在本专利申请日时，潜霉素还处在继续研发阶段，距离医生可以开处方的实际用药阶段还有很大距离，医生会严格按照说明书的给药剂量和时间间隔进行给药，并无自由选择的权利。

3.本专利权利要求1中潜霉素在制备治疗严重革兰氏阳性菌感染的药物中的用途是非显而易见的，取得了意料不到的“不产生骨骼肌毒性”的技术效果。证据6-8均没有披露本专利权利要求1限定的较低频率（每隔24小时至48小时一次）和较高浓度（3-75毫克／千克）的给药方案，现有技术也不存在这一技术方案的教导。第13188号决定和一、二审判决在评价本专利的创造性时，均未考虑采用本专利的技术方案制成的药品“克必信”已取得商业成功的事实，本专利权利要求1具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。在权利要求1具备创造性的情况下，对其进行直接或间接限定的从属权利要求2-8，10-15相对于现有技术证据6或7或8或9，或两者的组合也具有创造性。

4.本专利申请日是1999年9月24日，应适用《审查指南》（1993年版）进行无效审查，只要本专利与现有技术存在区别技术特征，即应认定其具备新颖性。但是第13188号决定却适用了《审查指南》（2006年修订）中“关于物质医药用途权利要求新颖性审查标准”的相关规定，违反了“法不溯及既往”的规定，适用法律错误。

综上，卡比斯特公司请求本院撤销一、二审判决和第13188号决定，对本案进行再审。

专利复审委员会提交意见认为，

1.本专利的给药方案也能用于治疗轻度革兰氏阳性菌引起的感染，本专利的适应症包括轻度革兰氏阳性菌引起的感染。

2.物质的制药用途实际上等同于药物的制备方法。本专利权利要求1中“不产生骨骼肌毒性”、给药剂量和时间间隔的限定，均未能使本专利权利要求1保护的制药用途区别于现有技术公开的已知制药用途。没有证据证明对潜霉素“不产生骨骼肌毒性”的副作用的进一步认识，能使本专利权利要求1～15保护的制药用途区别于现有技术公开的已知制药用途。

3.制药过程涉及药物的单位剂量，用药过程涉及给药剂量和时间间隔等。药物的给药剂量、时间间隔对药物制备本身不产生限定作用。本专利权利要求1中“不产生骨骼肌毒性”是通过改变给药方式带来的效果，并非产生于药物的制备过程。因此，本专利权利要求1～15不符合专利法第二十二条第二款、第三款的规定，不具备新颖性、创造性。

4.根据中华人民共和国国家知识产权局《关于施行修订后审查指南的过渡办法》的规定，第13188号决定适用《审查指南》（2006年修订）正确。

肖红提交意见认为，

1.本专利权利要求没有将潜霉素的制药用途限定为治疗严重革兰氏阳性菌引起的感染。从本专利说明书中，也不能得出专利权人试图将潜霉素的制药用途限定为治疗严重革兰氏阳性菌引起的感染。本专利没有发现潜霉素新的性能，也不是利用潜霉素新的性能做出的发明，不构成化学产品的用途发明。

2.现有技术公开了潜霉素可以治疗细菌感染的用途，也就公开了可以用于制备治疗细菌感染的药物。卡比斯特公司将专利法意义上的制药用途解释为制备满足药品监督行政管理部门要求的药品的用途，这必然会推导出，没有达到国家药监局批准制成为药物的产品只有“医药用途”而没有“制药用途”，通过国家药监局审批的药物是获得专利授权的必要条件的错误结论。显然，这种主张缺乏事实和法律依据，不能成立。

3.本专利技术方案是通过延长骨骼肌损害的修复时间，使得损害的骨骼肌可得以修复，降低骨骼肌毒性。本专利是采取合适的给药剂量和时间间隔来达到“不产生骨骼肌毒性”的治疗效果，这不能作为限定制药用途专利的技术特征。国家药监局在进行药品审批时希望降低潜霉素的副作用，达到临床用药的安全，但这不是制药用途专利获得授权的条件，对制药方法本身不具有实质性影响。本领域技术人员不能据此将本专利的制药用途与现有技术的制药用途区别开。

4.给药剂量、时间间隔通常与医生对治疗方案的选择密切相关，与药物及其制剂本身无必然联系。本专利保护的是制药用途，不涉及药品规格、说明书及标签的撰写内容。药品说明书的内容与包装、流通和存储要求一样，均是国家药监局对特定剂型和规格的药物进行的规范，专利法意义上的制药用途不限于该特定剂型和规格，不受这些内容和要求的限制。给药剂量、时间间隔以及所期望达到的效果，对于制药用途权利要求不具有限定作用。

5.卡比斯特公司未举证证明权利要求1与现有技术公开的潜霉素已知用途的作用机理、药理作用不同，也未证明给药剂量、时间间隔等对权利要求1具有限定作用。本专利是否取得商业成功，与权利要求1是否具备创造性无必然联系。

因此，权利要求1及其从属权利要求相对于现有技术不具备新颖性、创造性。

一、二审审理查明：卡比斯特公司于1999年9月24日向中华人民共和国国家知识产权局申请了名称为“抗生素的给药方法”的发明专利，并于2004年5月19日获得授权，专利号为99812498.2，要求US60／101,828和US60／125,750为优先权，优先权日分别为1998年9月25日和1999年3月24日。本专利授权公告的权利要求书为：

1．潜霉素在制备用于治疗有此需要的患者细菌感染而不产生骨骼肌毒性的药剂中的用途，其中用于所述治疗的剂量是3～75mg／kg的潜霉素，其中重复给予所述的剂量，其中所述的剂量间隔是每隔24小时一次至每48小时一次。

2．根据权利要求1所述的用途，其中所述的剂量间隔是每隔24小时给药一次。

3．根据权利要求1所述的用途，其中所述的剂量是3～12mg／kg。

4．根据权利要求1所述的用途，其中所述的剂量是10～25mg／kg。

5．根据权利要求1所述的用途，进一步包括除潜霉素以外的抗生素的一种抗生素在制备用于治疗患者细菌感染的药剂中的用途。

6．根据权利要求5所述的用途，其中所述的抗生素选自下列抗生素组成的组：青霉素类及相关药物、碳青霉烯类、头孢菌素类及相关药物、氨基糖苷类、杆菌肽、短杆菌肽、莫匹罗星、氯霉素、甲砜霉素、褐霉酸钠、林可霉素、氯林可霉素、大环内酯类、新生霉素、多粘菌素、利福霉素、大观霉素、四环素、万古霉素、替考拉宁、蜜柑霉素类、抗叶酸药包括磺胺类药、甲氧苄啶及其组合物和乙胺嘧啶、合成的抗菌药、硝基呋喃类、孟德拉胺、马尿酸乌洛托品、硝基咪唑类、喹诺酮类、氟喹诺酮类、异烟肼、乙胺丁醇、吡嗪酰胺、对氨基水杨酸（PAS）、环丝氨酸、卷曲霉素、乙硫异烟胺、丙硫异烟胺、氨苯硫脲和紫霉素。

7．根据权利要求5所述的用途，其中所述的抗生素选自亚胺培南、阿米卡星、奈替米星、磷霉素、庆大霉素和替考拉宁组成的组。

8．根据权利要求5所述的用途，其中所述的剂量是口服、皮下或静脉内剂量。

9．根据权利要求7所述的用途，其中所述的剂量是3～12mg／kg。

10．根据权利要求2所述的用途，其中所述的剂量是10～25mg／kg。

11．根据权利要求2所述的用途，其中所述的剂量是25～75mg／kg。

12．根据权利要求1或2所述的用途，其中所述的剂量是口服、皮下或静脉内剂量。

13．根据权利要求1或2所述的用途，其中将潜霉素给予3天～6个月。

14．根据权利要求1或2所述的用途，其中将潜霉素给予7天～28天。

15．根据权利要求1或2所述的用途，其中将潜霉素给予7天～14天。

2008年6月4日，肖红针对本专利向专利复审委员会提出无效宣告请求。其提交的

证据6为《玫瑰孢链霉菌及氟链红菌产生的脂肽抗生素》英文文献及其中文译文。证据6公开了在2毫克／千克每24小时剂量下，潜霉素显示出有效治疗多种革兰氏阳性感染，在3毫克／千克每12小时的剂量下注意到偶发的副作用，并公开了潜霉素的抗菌机理。

证据7为《潜霉素-一种新的抗革兰氏阳性菌感染药物》英文文献及其中文译文，公开了潜霉素可用于治疗细菌感染，患者单独用潜霉素与潜霉素加氨基糖苷类（庆大霉素或托普霉素）治疗相比，取得了类似百分比的有利效果，还公开了潜霉素与阿米卡星的联合给药。

证据8为名称“无水-和异构体-A-21978环肽”的美国专利及其中文译文。公开了制药学纯化的LY146032（即潜霉素）或其盐可以配制为口服或非胃肠给药的制剂，用于治疗或预防细菌感染。

证据9为《潜霉素（LY146032）单独使用或同阿米卡星联合应用与万古霉素的血清细菌滴度和杀菌速率的体外研究》英文文献及其中文译文。公开了潜霉素单独以及与阿米卡星联合抗菌的试验，潜霉素与庆大霉素或头孢曲松的联用对抗粪肠球菌通常具有协同作用。

2008年11月10日，专利复审委员会进行了口头审理。审理过程中，卡比斯特公司声明以本专利授权公告文本作为审查基础并声明删除权利要求9。

2009年4月7日，专利复审委员会作出第13188号决定，宣告本专利权全部无效。主要理由为，

1.关于权利要求1的新颖性。（1）由于没有证据表明对潜霉素不产生骨骼肌毒性的副作用的进一步认识能使权利要求1保护的制药用途区别于证据6公开的已知制药用途；同时，本领域技术人员公知给药剂量、重复给药和时间间隔特征是医生在治疗过程中，针对患者进行选择和确定的信息，属于用药过程的信息，与制药过程无关。因此，给药剂量、重复给药和时间间隔特征对药物本身不产生限定作用，不能使权利要求1的制药用途区别于证据6公开的已知制药用途，权利要求1的制药用途与证据6公开的用途实质相同，不具备新颖性。（2）权利要求1与证据7或证据8相比，虽然进一步包括“其中用于所述治疗的剂量是3～75mg／kg的潜霉素，其中重复给予所述的剂量，其中所述的剂量间隔是每隔24小时一次至每48小时一次”的内容。但是，这些信息不能使权利要求1的制药用途中的药剂区别于证据7或证据8中公开的潜霉素药物制剂，不能使权利要求1的制药用途区别于证据7或证据8公开的已知用途。权利要求1的制药用途与证据7或证据8公开的用途实质相同，不具备新颖性。

2.关于创造性。阿米卡星和庆大霉素是氨基糖苷类抗生素，头孢曲松属于头孢菌素类及相关药物，

权利要求6与证据9相比，区别仍在于权利要求6进一步包括了潜霉素的给药剂量和时间间隔的特征。由于给药剂量和时间间隔与制药过程无关，对药物本身没有限定作用，不能使权利要求6中将所述抗生素限定为选自氨基糖苷类和头孢菌素类及相关药物的技术方案（以下简称权利要求6b）以及权利要求7中将所述抗生素限定为选自阿米卡星和庆大霉素的技术方案（以下简称权利要求7b）区别于证据9的技术方案。因此，权利要求6b和7b相对于证据9缺乏新颖性，相对于证据6与证据9的结合显然更不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。

权利要求6中将所述抗生素限定为选自除氨基糖苷类外和头孢菌素类及相关药物之外的其他抗生素的技术方案（以下简称权利要求6c）和权利要求7中将所述抗生素限定为亚胺培南、奈替米星、磷霉素和替考拉宁的技术方案（以下简称权利要求7c）与证据9相比，区别在于权利要求6进一步包括了潜霉素的给药剂量和时间间隔以及与潜霉素一起使用的抗生素的种类，由于给药剂量和时间间隔与制药过程无关，对药物本身没有限定作用，并且权利要求6c和7c中进一步限定的抗生素都是本领域已知用于治疗细菌感染的抗生素，本领域技术人员可以预见潜霉素与这些已知抗生素一起仍可用作治疗细菌感染的药物，且没有证据表明潜霉素与权利要求6c和7c中进一步限定的抗生素一起产生了意料不到的技术效果，故权利要求6c和7c的技术方案相对于证据9不具有突出的实质性特点和显著进步，相对于证据6与证据9的结合显然也不具备创造性。

由于权利要求8不享受优先权，证据7构成其现有技术。

权利要求8与证据7区别在于权利要求8进一步包括了潜霉素的给药剂量和时间间隔以及将潜霉素与其他抗生素一起制备成口服、皮下或静脉给药形式的特征。由于给药剂量和时间间隔与制药过程无关，对药物本身没有限定作用，而口服、皮下和静脉内给药形式是制药领域最惯用的给药形式，本领域技术人员在证据7的基础上，显然能够预见潜霉素与其他抗生素一起制成口服、皮下或静脉内给药制剂后仍可用于治疗细菌感染，并且根据说明书的记载，没有证据表明对口服、皮下或静脉给药形式的进一步限定产生了意料不到的技术效果，因此，权利要求8相对于证据7不具备创造性。

权利要求12将引用权利要求1的技术方案（以下简称权利要求12（1））的给药剂量进一步限定为口服（以下简称权利要求12（1a））、皮下（以下简称权利要求12（1b））或静脉内（以下简称权利要求12（1c））剂量，权利要求12将引用权利要求2的技术方案（以下简称权利要求12（2））的给药剂量进一步限定为口服剂量（以下简称权利要求12（2a））、或者皮下（以下简称权利要求12（2b））或静脉内（以下简称权利要求12（2c））剂量，所述剂量分别隐含了对皮下、口服或静脉内给药剂型的限定。由于权利要求12（1）不享受优先权，证据6、证据7和证据8均构成其现有技术。

证据8公开了潜霉素或其盐可以配制为口服或非胃肠给药的制剂用于治疗或预防细菌感染，在权利要求1相对于证据8不具备新颖性的情况下，权利要求12（1a）的技术方案已被证据8公开，相对于证据8不具备新颖性，更不具备创造性；权利要求12（1b）和12（1c）的技术方案与证据8相比，除潜霉素的给药剂量和时间间隔外，区别在于其分别进一步限定了药剂是皮下、静脉内给药形式。由于给药剂量和时间间隔与制药过程无关，对药物本身没有限定作用，且皮下和静脉内给药都是常见的给药形式，本领域技术人员显然可以预见将潜霉素制成皮下、静脉内给药的形式可用于治疗细菌感染，且根据说明书的记载，没有证据表明对皮下和静脉内给药形式的进一步限定产生了意料不到的技术效果，因此，权利要求12（1b）和12（1c）相对于证据8不具有突出的实质性特点和显著进步，不具备创造性。故，权利要求12（1）相对于证据8不具备创造性。

基于上述权利要求12（1）相对于证据8缺乏创造性的相同理由，权利要求12（1）相对于证据6或证据7也不具有突出的实质性特点和显著进步，不具备创造性。

权利要求12（2a）和12（2c）的技术方案基于证据4的优先权成立，证据6构成其现有技术。

证据6公开了潜霉素作为抗生素可治疗细菌感染。

权利要求12（2a）和12（2c）的技术方案与证据6相比，除潜霉素的给药剂量和时间间隔外，区别还在于其分别进一步限定了药剂是口服、静脉内给药形式。由于给药剂量和时间间隔与制药过程无关，对药物本身没有限定作用，并且口服、静脉内给药都是常见的给药形式，本领域技术人员显然可以预见将潜霉素制成口服、静脉内给药的形式可用于治疗细菌感染，且根据说明书的记载，没有证据表明对口服和静脉内给药形式的进一步限定产生了意料不到的技术效果，因此，权利要求12（2a）和12（2c）相对于证据6不具有突出的实质性特点和显著进步，不具备创造性。

权利要求12（2b）的技术方案的优先权不成立，证据6、证据7和证据8均构成其现有技术。

权利要求12（2b）分别与证据6、证据7或证据8相比，除潜霉素的给药剂量和时间间隔外，区别均在于其进一步限定了药剂是皮下给药形式。由于给药剂量和时间间隔与制药过程无关，对药物本身没有限定作用，皮下和静脉内给药都是常见的给药形式，本领域技术人员显然可以预见将潜霉素制成皮下给药的形式可用于治疗细菌感染，且说明书中没有证据表明对皮下给药形式的进一步限定产生了意料不到的技术效果，因此，权利要求12（2b）相对于证据6、证据7或证据8不具有突出的实质性特点和显著进步，不具备创造性。